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1991年,云南省西双版纳傣族自治州景颇县一个哈尼族寨子有13个哈尼族青年串姑娘,被景颇县人民检察院以犯流氓罪(现为聚众淫乱罪)批准逮捕。
[101]欧洲人权委员会在有关案件的报告中也指出:对于表达自由的限制是否为民主社会所必需这一问题,不能抽象地回答,而必须参照具体案件以及公约所正视的民主社会(即欧洲理事会成员国)的情况加以回答。[67] (二)公权干涉的形式:法院的宽松立场 从欧洲人权法院的实践看,法院在是否存在公权干涉的问题上采取的是一种宽松的立场。
(4)各种公共利益和私人利益为国家干涉某些权利提供了理由。这类目的兼有公与私的利益:一方面,司法属国家公权之一脉,维护其权威和公正无疑是公共利益之所在。事实上,在交由法院裁判的涉及第10条的案件中,也很少有争议发生在是否所诉事项属于该条涵盖的范围。从欧洲人权法院的实践看也是如此。这些后果不必绝对确定地可预见,因为经验表明这不可能达到。
也就是说,在它看来,问题的关键在于是否受到干涉以及干涉是否能被证明为正当。1.持有意见的自由 欧洲人权公约第10条所说的表达自由权,包括持有意见的自由。除了静态的规范文本对习惯法的态度,也注重具体的执法过程中对习惯法的立场。
1998年举行了又一次海选,这次选举在上级有关部门的主持和监督下依村委会组织法的规定程序进行,然当选举结果公布后三名被选中的村民又是与1994年一样坚决拒任村委会干部,虽经有关主管部门多次说服、挽留仍不能凑效。[10]即习惯法与国法在指向上的差序化格局,这也是实证主义法学派的基本立场。这是解决国家法对少数民族习惯法为何承认、如何承认以及承认的结果和意义的基础性问题,不仅具有抽象的指导价值,而且也直接关系到相关课题研究的深度和精细化程度。在青海果洛州闹者过失致人死亡案中,由于未予藏族赔命价习惯法充分的重视,导致国家法在执行程序终结后依然无法实现定纷止争的基本目标。
该界定的问题并非对习惯和习惯法的混淆,而在于未能明确这里习惯的广义属性。反观我国,具体执法过程中对习惯法的承认几乎全部以偶发个案为实践载体,再加上规范表述的粗疏以及政策立场的暧昧,最终导致既不能形成个案发生之前的指导或预防机制,也难以通过个案处理经验的推广而获得更大范围内的规模效益和示范效应。
但是黎族的家庭断亲习惯法则有违上述法律规定。前者主要关注国家法和少数民族习惯法规范冲突的解决,属实践性需要。这主要是指在一些立法没有明确规定,或者虽有明确规定,但由于同特定的少数民族习惯法规则不一致而导致定纷止争的效用在事实上无法实现,或者虽然能够实现但却以牺牲少数民族的习惯性权利为前提时,司法机关在具体的处理过程中在一定程度上选择适用少数民族习惯法规范的情形。又如,云南文山的一个壮族村长期依靠抽签习惯法选举村干部,有关部门多次强制实施村委会组织法,均以失败告终。
[26]这无疑可作为未来研究的一条新径路。[5] 这里的执法指广义上法的执行,既包括行政执法,也包括司法。冉瑞燕:论少数民族习惯法对政府行政行为的影响,《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2006年第4期。最后,通过立法责任的转移设置而形成的间接承认。
第四,视野拓展的国际化。[21]亦即,少数民族习惯法的发展需要对自身规范的不断评价以实现优胜劣汰,而国家法恰恰为这一评价提供了客观、科学且权威的标准体系。
国际法规范不仅因作为各国立法经验的总结和升华而具有相当的科学性,而且还给予各国的普遍承认而具有相当的普适性与权威性。[20]因此,可以将参照视为一种国家法对少数民族习惯法的准承认(quasi-recognition)。
虽然对于过失致人死亡的行为均持否定性态度,但《罗香七村石牌》不仅额外呈现出类似于赔命价的制度,而且明显将男女置于不平等地位。[22]值得注意的是,各国宪法对少数民族习惯法的承认均停留在广义的习惯层面,这与宪法本身的规范位阶和功能有关。而对于少数民族习惯法的研究来说,除了法的制定层面,[4]更注重法的实施乃至实现。参见[英]莱斯利·格林:《国家的权威》,毛兴贵译,中国政法大学出版社2013年版,页79。第一,国际法对少数民族习惯法的承认。另外,当存在有利于行为人的习惯法规则,且行为人以该规则为根据实施行为时,可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由排除犯罪的成立。
第二,国家法抑或是制定法?其一,国家制定法是指由立法机关制定、并由国家强制力保障实施的法律规范,侧重立法的层面,以及静态规范文本的客观存在性。[32]而Herna#769;ndez Castillo和Rosalva Ai#769;da也在总体上对这类承认相关习惯法权利的国家法规范(provisions recognizing the right of indigenous people to their own norms and practices)对土著群体中那些弱小和边缘化的族群的保障作用给予了积极的评价。
[18]若违反上述条文,则应承担《合同法》第七章中相应的违约责任。案发后,闹者投案自首。
如Will Kymlicka就认为,在世界范围内来看,所谓国家法对习惯法的承认其实是滥觞于上世纪60年代的多元文化公民身份新模式的组成部分,与少数族群的土地权、自治权和政治协商的保障并列处之。著名的《唐律疏议·名例》的化外人条恰是这种关系格局的生动注脚。
[7] 一般说来,属于最基本、最主要的社会关系,必须要由国家法运用强制性规范予以确定和调整,如刑法所调整的社会关系就是如此。在某种意义上这就是苏力所谓法治本土资源的真谛所在:法治建设借助本土资源的重要性还在于,这是法律制度在变迁时获得人们的接受和认可、进而有效运作的一条便利的路径。[12]有学者甚至据此认为宪法直接赋予了习惯法以正式法源之地位,[13]习惯法与宪法的内在逻辑关联可见一般。三、如何:国家法承认少数民族习惯法的路径 由于发展程度和立法的局限,目前我国的国家法对于少数民族习惯法的承认路径尚无规范安排,故仅能从实践出发且作初步的总结。
因此,为了摆脱这种弱势并得以继续存在和发展,习惯法最明智的出路就是寻求更高的地位并最终进入硬法规范。[16]还如,2007年胜利油田出于勘探需要在凯里巴茅坪少数民族群众的神山上打孔遭到村民阻拦,乡政府机积极出面协调,经过政策宣传、民主协商和变更打孔选址等一系列措施,最终解决了矛盾。
如1913年大理院发布的判例规定了四项原则:一是人人有法之确认心。三是法令所为规定之事项。
其一,宪法对少数民族习惯法的承认,这被视为少数民族习惯法获得根本法保障的重要标志。另一方面,形成了针对少数民族的综合性立法和针对特定法律关系中少数民族因素的特别立法相互配合的横向体系,即通过网格化的规范结构实现国家法对少数民族习惯法的确认。
[21] 第二,其他国家的国内法对少数民族习惯法的承认。同羌族习惯法进行有机整合之后,该法庭案件调解结案率从以前的64%上升至80%,当庭执行率达到80%,所有案件实现零上诉、零申诉和零上访。梁剑兵:论软法与民间法的耦合与界分,《法治论丛》2009年第6期。其间,李王耶殴打李格略致其数次昏迷,并带领村民多人将李格略两间房屋及室内家具全部砸毁,抢走鸡10只,并将李家4个小孩赶出家门。
[27] 已有学者对此进行了初步探索,代表成果如苏永生:论罪刑法定原则与民族习惯法,《法制与社会发展》2009年第5期。从大量案例和立法实例分析承认的路径,既包括立法、司法和行政执法等方面的直接承认,也包括以不否认、法定责任介入和立法责任转移等为特征的间接承认,还包括准承认。
当然,从便宜的立场出发,这种回应的路径并不必然体现为法律的修改,还可体现为法律解释制度的有效运用。其一,在宪法层面,第4条第四款表述中习惯涵括(而不是转化为)习惯法概念这一立场的彰显首当其冲,对此可依据《宪法》第67条规定的全国人大常委会释宪权的行使来实现,而这种处理方式同时也兼顾了宪法自身位阶和功能所指向的抽象性和全面性要求。
在执法过程中承认少数民族习惯法的层面上,津巴布韦的篝火计划展现了一个整体的、模块化的承认方案,法律与政策、立法与实施、目的与手段在这个一揽子的解决方案中呈现出良性互动的态势。联合国人权理事会2006年6月29日第1/2号决议通过的《联合国土著民族权利宣言》也在第34条规定:土著人民有权根据国际人权标准,促进、发展和保持其机构构架及其独特的习俗、精神观、传统、程序、做法,以及原有的(如果有的话)司法制度或习惯。
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